《黄海晨刊》2015年2月26日
劳动关系or劳务关系
听法官说道说道农村“五员”与给酬部门的关系
本报记者 刘祥彩 通讯员 胡科刚
农村“五员”指涉及农村区域管理的联防员、清洁员、护林员、道口监护员、市场协管员等。当前，政府职能、职权正在逐步下放，与此同时，为提高为民服务的质量和履行必要的社会管理职责，政府向社会购买“服务”正成为一种“新常态”。由此农村“五员”的数量将逐渐增加。
然而，由于“五员”与政府等给酬部门之间的关系存在分歧，一些潜在的矛盾依然存在。
【案情】
案例1：2004年1月，某县林业局依据该县文件规定，每1000亩山林配置一名护林员，村级护林员由县林业主管部门与乡村共同管理，以村管理为主，报酬由县财政划拨专项资金。2004年省财政安排专项补偿资金，补偿性支出中用于省级公益林专职管护人员的劳务费或林农的补偿费，每年每亩4元，将补偿性支出直接发放到每个管护人员手中，确保兑现，直至终止管护任务。2006年6月15日，《县护林员管理考核办法》规定，护林员由各乡镇、街道统一管理、考核，考核结果报县林业局，县林业局根据检查核实情况拨付护林员劳务费。2013年，护林员张某某在护林中被人杀害死亡，其亲属起诉要求认定其与林业局形成劳动关系。
案例2：于某某离职前系高速轨道管理处大桥铁路道口的道口工，工作职责为当火车通过时，劝阻车辆及行人遵守道口秩序，维护铁路交通安全。每上班24小时休息48小时，夜班期间可以休息。省财政厅每年均下达给省地方铁路局当年度铁路道口安全管理经费预算指标，其中含有监护人员劳务费补助。该笔经费经省地方铁路道口安全委员会拨付给高速轨道管理处，由高速轨道管理处发放道口监护员劳务费。于某某每月从高速轨道管理处领取劳务费，后于2013年3月离开高速轨道管理处。双方未签订劳动合同，高速轨道管理处未为于某某缴纳各项社会保险金。现于某某起诉要求法院认定其与高速轨道管理处形成劳动关系，要求补交养老保险、补足工资差额等。
【分歧】
对于案例1，一、二审法院均认定护林员与县林业局不能形成劳动关系，判决驳回了护林员亲属的诉讼请求。
对于案例2，一审法院认为于某某与管理处之间是劳务关系，不能形成劳动关系，判决驳回了于某某的诉讼请求。二审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、劳社部发[2005]12号第一条和第二条的规定，判决于某某与管理处形成事实劳动关系。
【评析】
如何认定“五员”与政府等给酬部门之间的关系，可谓关系重大，也是政府职能转变过程中遇到的新问题，有必要予以厘清。为此，本报邀请日照市中级人民法院资深法官进行评析。
评析人：
申法奎(日照市中级人民法院审判监督庭庭长)
▲关于劳动关系与劳务关系的理论区分———
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其法律依据主要是《劳动法》等。而劳务关系则是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，其法律依据主要是《民法通则》《合同法》等。
从双方用工关系上看，劳务关系其实就是一种合同关系，既可以以书面形式确定，也可以以口头形式约定，其内容和表现形式是多样化的。合同双方如果约定提供劳务的一方要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，属于履行合同的约定，但也不能因提供劳务的一方服从单位的行政管理而把劳务关系认定成劳动关系。
《劳动合同法》第十七条规定：劳动合同必备条款之一为社会保险，并在法律责任一章第八十一条作了强调，用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正。同时，《劳动法》中也有类似的规定。由此可见，用人单位与劳动者签订的劳动合同中必须包括社会保险一项，并且约定要符合法律的强制性规定。单位能否为劳动者办理社会保险是认定存在劳动关系的关键要素。因此，在劳动关系中，用人单位必须按照法律或规章的规定为劳动者办理社会保险，单位职工在从事工作的过程中受到损害时可以进行工伤认定。在劳务关系中，用人者不负有为提供劳务者办理社会保险的法定义务。
▲关于劳动关系与劳务关系的实务区分与认定———
上述案例1与案例2并无根本区别，都是政府有关部门下拨资金给付补助，也都有考核与管理的规定，但法院却形成了不同的判决。申法官认为，目前农村“五员”与给酬部门之间多数只能形成劳务关系，不能形成劳动关系，即“五员”不能成为给酬部门的一员。理由如下：
认定劳动关系必须按照法律法规的规定。对于确立劳动关系至关重要的劳社部发[2005]12号第一条规定应当正确解读。首先，关于劳动者应当符合法律法规规定的主体资格和聘用程序。如案例1，张某要成为县林业局的一名职工应当符合政府机关人员招聘的主体资格，并按照公务人员招聘的程序和标准进行公开招考，并不是村委推荐就能成为林业局的职工。而于某某要成为高速公路管理处的一名职工，也必须符合其公开招考的规定和要求。其次，关于用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者。上述两案例中，张某与于某某所应遵守的规章制度是有关部门为其履行看护和监护职责单独制定的，其与本单位其他职工应当遵守的各项规章制度并不相同，也就是说张某与于某某不必遵守林业局和管理处全部的规章制度。再次，张某和于某某提供的劳动并不是用人单位“业务”的组成部分，因为“政府职责法定”，这些只是其主管业务外围延伸的事务，属于政府向社会“购买服务”的一种新方式，这种“服务”其实质就是劳务，只是一种合同行为。
应当与被诉单位其他职工相比较。这些聘用人员与所在单位职工如何区分、是否一样，实际上是有明显区分的。只是司法实践中的“事实劳动关系”易与劳务关系相混同，引起了司法实务上的争议和不同判决。而将“五员”与被诉单位其他职工的身份、档案、权利、福利及义务等相比较，也是认定能否成立劳动关系的一个重要方面。
应当抓住社会保险这个认定劳动关系的“牛鼻子”。用人单位为提供劳动的劳动者缴纳法定社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位是否为劳动者办理社会保险是认定存在劳动关系的关键要素，也是与劳务关系的重大区别。现行政策规定一名劳动者只能拥有一个社会保险账户，为认定劳动关系提供了关键点。
签订合同、接受管理并不是劳动关系唯有的特征，劳务关系、雇佣关系同样也可具有这样的特征，但劳务关系中的劳动者拥有更大的活动自主性和随意性，其可以接受合同，也可以随意解除合同，其解除合同后只承担合同的违约责任。
“五员”人员一般还从事其他劳动工作，“五员”所从事的这份工作多数只是“兼职”，还有其他收入报酬。
【结论】
农村“五员”与给酬单位形成的是劳务关系，双方应当按照《民法通则》《合同法》等法律规定规范各自的权利与义务。
对于提供劳务者在提供劳务的过程中受到损害的，仍然由责任主体为其承担赔偿责任，只是应当根据不同情况区别对待：
提供劳务者因工作对第三人构成侵害的，则由接受劳务一方对外承担责任；对于提供劳务者在提供劳务中导致自身受到损害的，则根据双方当事人的过错来承担相应的侵权损害责任。而如果“五员”选择劳动关系这条路，则有可能搭上功夫还走了弯路。
同时，建议政府有关主管部门，应当依法督促接受劳务的用人单位通过为“五员”购买意外伤害商业保险等措施，以保障提供劳务者的合法权益，又可避免自身的损失，实现“双赢”的社会效果和法律效果。